martes, 23 de julio de 2019
PRÓLOGO DEL LIBRO DEL DR HERMES MEDINA, TITULADO: CONFLICTO EN LA APLICACION DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA
In principio consuetudo
leges erant /
En el principio la costumbre fue la ley, afirma el aforismo formulado
en el viejo latín, lengua de
los romanos antiguos que, varios siglos antes de Cristo, realizaron un
alzamiento público para exigir que las leyes sean escritas, grabadas en
planchas de bronce e incrustadas en el frontis del Foro Romano, edificio de los
tribunales; y así se hizo. Los ciudadanos pensaron que con ello estaban
superando la era del Derecho
Consuetudinario, era de la ley encarnada en las costumbres que, según el
pueblo, era interpretada caprichosamente por los jueces porque casi nunca dos casos fueron juzgados con
idéntico rigor.
Pero pronto comprobaron que las leyes, incluso hallándose
escritas, podían ser interpretadas de diferentes maneras y que la costumbre no
dejaba de oficiar como fuente de las leyes. La mencionada situación sube de
punto cuando el intérprete de la ley se halla ubicado en sociedades cuyas
lenguas son ágrafas, no escritas, como es el caso de los pueblos indígenas de
América. En estas sociedades la
costumbre no es “fuente de la ley” sino la ley misma; o mejor, no hay otra ley
más que las costumbres.
En ellas, para aplicar la ley se debe conocer las costumbres
ancestrales y también las actuales, y tener el arte de saber combinarlas. Para
nosotros esto es algo completamente desconocido, porque nunca hemos
averiguado cómo administran justicia los
pueblos originarios. Nuestro Derecho
Nacional y en general los sistemas jurídicos latinoamericanos, no abrevaron ni
por asomo en el Consuetudinario; son
enteramente de cuño colonial y por ende colonialista. Hasta ahora ningún
jurisconsulto latinoamericano se dignó
en echar una mirada sobre Derecho Indígena. Hemos adoptado una actitud
desdeñosa y despectiva frente al Derecho de los pueblos originarios.
Por
ello me dio mucha satisfacción la lectura esta tesis de mi colega HERMES MEDINA
OVIEDO, titulado:
“Conflicto en la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena”. Es
una tesis que se aparta de las tradicionales europeizantes porque clava los
dientes en los orígenes de nuestra cultura, los analiza en profundidad, informa
sobre el Derecho ancestral de dichos pueblos y las formas de su aplicación,
pero también aborda los fenómenos que produce la interferencia cultural, dado
que a los pueblos originarios les toca vivir sus culturas propias acorralados
en pequeños reductos por sociedades nacionales envolventes y agresivas, que
interfieren sin piedad sus viejas costumbres.
El
autor arroja un haz de luz sobre el Derecho de los pueblos originarios,
fenómeno ignorado no solamente por la administración nacional de justicia sino
de modo exprofeso y olímpico por el sistema educativo nacional. Es por ello que
muchos ciudadanos, incluidos los ilustrados, nos formulan a cada paso insólitas
preguntas tales como: ¿Ellos tienen idea de la justicia”. ¿Tienen algún sistema
primitivo”. ¿Cómo aplican sus leyes? ¿Cuáles son las penas que tienen establecidas?
etc.
Nuestra
respuesta ha sido invariablemente que no existen pueblos que no tengan idea de
la justicia, de la libertad y la igualdad; y entre los pueblos originarios de
América no existen diferencias muy marcadas. Todos tienen sistemas similares. Para
empezar, la más absoluta mayoría de estos pueblos desconocía la escritura;
muchos pueblos la desconocen exprofeso hasta hoy, muchos la rechazan por
considerarla una herramienta colonizadora.
Es
importante que sepamos que nuestras culturas nacionales son coloniales
(pro-europeas) y que los únicos que hasta hoy resisten al sistema colonial son
los indígenas.
El
autor de esta tesis, que tiene un lenguaje fino y rebuscado, y también el amable
lector, tendrán que disculpar el lenguaje poco prolijo, poco académico que
utilizo, pero es mi estilo evitar los circunloquios, los eufemismos, la
metonimia y otras figuras literarias cuando de la ciencia se trata. Me gusta
llamar a los fenómenos por sus nombres y ser lo más directo y claro que sea
posible, porque mi objetivo es que la gente entienda.
Para
entender este tema es preciso comenzar explicando la economía indígena antes de
hablar de su Derecho, porque éste no es sino un epifenómeno de la economía, especialmente
un nuestra cultura europea. La
economía del indio es esencialmente diferente de la nuestra y por ello también
su derecho. Una gran deuda que tiene con nosotros el sistema educativo nacional
es la de no habernos informado nunca, nada, sobre la economía indígena. Lo digo así porque es un conocimiento absolutamente necesario para
entender en qué nos diferenciamos los paraguayos de los indígenas.
Ya es tiempo que sepamos que casi la
totalidad de los pueblos originarios de América no acumulan bienes materiales;
que ni siquiera preservan los alimentos esenciales. Esta es la diferencia esencial
entre una cultura indígena y una pro-europea. El sistema indígena de “no
acumulación de bienes” garantiza desde ya y sin mayores esfuerzos, casi de modo
automático; los derechos a la igualdad, a la libertad y a la justicia.
Al
interior de las comunidades indígenas no se dan conflictos originados en
cuestiones económicas. Desde que nadie tiene nada que sea propio y exclusivo de
él, no hay lugar para el robo, la estafa, la apropiación, la sustracción, la
ocupación de tierra ajena, el asalto con tales fines, el disfrute gratuito del
producto del trabajo ajeno y otros delitos originados en la necesidad
alimentaria o en la desmedida ambición.
Deriva
igualmente de este sistema económico, en el cual ninguna persona tiene más
poder económico que otra, la garantía de la LIBERTAD. En ella no cabe la esclavitud,
la explotación de una persona humana por otra, el sometimiento personal, la
privación arbitraria de la libertad ambulatoria, el cercenamiento de las
libertades, etc.
En
las comunidades indígenas LA JUSTICIA es consuetudinaria y muy eficaz. La
calificamos así porque solamente la eficacia de su justicia puede explicarnos por
qué viven y sobreviven, dentro de las
sociedades nacionales, sin haber construido cárceles ni instituido fiscalías ni
juzgados; sin tener abogados ni jueces
permanentes; sin tener ejércitos ni policías, sin haber instituido EL ESTADO ni
organizado la administración pública.
Los
delitos son ciertas conductas reprochadas por la sociedad porque son
violatorias del consenso social; y reiteramos, muy pocos delitos se originan en
hechos económicos. Tampoco abundan los delitos de origen sexual o pasional;
esto, porque existe liberad completa en materia de formación y separación de la
pareja humana. La mujer desde su primera menstruación y el varón desde que sabe
cazar un animal silvestre, son libres de casarse sin restricción alguna: no
existe discriminación por ninguna causa ni intereses de terceros en juego. Solo
cuenta el amor de la pareja. Así también el divorcio es libre y voluntario,
basta con que uno de los miembros de la pareja decida retirarse. En ese caso,
los niños quedan al cuidado de la comunidad, la cual se halla integrada por sus
propios padres, abuelos y parientes. Los niños no quedan desamparados.
Algunos
de los delitos tipificados son: alzarse con la pareja ajena sin antes exigirle
que se divorcie. Los divorciados pueden volver a casarse desde el día
siguiente, por tanto y habiendo tanta libertad, es considerado un agravio
innecesario el hecho de cohabitar con una persona casada con otra. En un caso
como éste, el agraviado o la agraviada tienen el derecho de establecer la pena
que lo desagraviaría; podría ser una multa, el extrañamiento, la expulsión de
la tribu, una prenda indemnizatoria o una cantidad de azotes, etc.
Todos
los agravios constituyen delitos y todos los delitos tienen penas. El proceso,
en cualquiera de los fueros, es esencialmente oral y sumario y las penas son de
cumplimiento inmediato. El procedimiento es verbal y cada parte debe defenderse
por sí misma. Los hechos delictuosos son juzgados por el Tribunal de los
Mayores o por la misma comunidad, según los casos. Todo esto se halla muy bien
explicitado en la presente tesis por lo que les invito a leer.
Un
caso extremo que le toca enfrentar actualmente al indigenado paraguayo es LA
PENA DE MUERTE, contemplada en su legislación oral y hasta hoy aplicada sin
contemplación alguna en el caso específico de un delito, considerado muy grave;
un delito perverso: el paje vai, o mohäy para los Paï-Tavyterä. Se trata del maleficio. Por medio de este supuesto delito se
causa la muerte de una persona a distancia, con toda malevolencia, con alevosía
y voluntad criminal. El homicida utiliza para el efecto el Ñembo’e tata, la oración maléfica acompañada de ciertos
gualichos, objetos, actos y artilugios.
El
fenómeno su funda en narraciones mitológicas y también en hechos
prácticos. Por ejemplo en el hecho de que la cultura indígena no admite la
muerte incausada, sobre todo de las personas jóvenes y saludables. Toda
enfermedad tiene en la farmacopea indígena uno o más antídotos; además, la
mayoría de las enfermedades son para ellos de origen espiritual o psíquico; por
tanto, todas pueden ser curadas por los Tekoaruvicha/ Chamanes o Ñande Ru. Pero
cuando alguien enferma de una enfermedad desconocida por ellos como EL CANCER u
otra no prevista en el catálogo de enfermedades humanas, la cuestión se vuelve
difícil, brava. Si fallece el enfermo es porque alguien le dedicó la oración
maléfica. Cuentan que ese “alguien” se le aparece en sueños al moribundo y él
revela el nombre a sus parientes. Allí comienza la casa de brujas. El señalado
es apresado, torturado y l ha sido ha
sido ha sido apidado hasta la muerte con participación de toda la
comunidad.
La
pena es dada, por lo general, por el Consejo de los Mayores y ratificada por la
Asamblea popular. El encargado de la ejecución de la pena es el Mburuvicha,
jefe político que, para el efecto convoca a tres o cuatro comuneros (ciudadanos
civiles todos en una sociedad eminentemente civil) y les ordena la ejecución de
la pena. Estos son quienes posteriormente, por denuncia de los parientes de la
víctima, poblarán las cárceles paraguayas acusados de homicidio. Y que conste
que no son criminales sino “soldados” que ejecutaron un acto “legítimo” en
cumplimiento de una orden dada por la
comunidad.
Espero
que esta tesis del Dr. Medina Oviedo venga a dar pie a una nueva ley, muy
necesaria por cierto, que le prohíba a los pueblos indígenas mantener entre los
delitos graves el paje vai o mohäy, el maleficio, con el cual
supuestamente se causa la muerte de una persona por medio de oraciones y artes
maléficas, sin agredirla siquiera y sólo
por odio o resentimiento.
Dicha
ley, de dictarse, deberá ir acompañada de una fuerte campaña para reducir la
pena que tiene este delito, porque para que dejen de considerarla como delito es
casi imposible por hallarse arraigada en sus creencias más profundas. Modificar
esto solo se podrá lograr a través de varios años de educación intensiva. Se
trata de desmontar un mito ancestral.
Hoy
día la aplicación de esta pena por los indígenas y en las personas de los
indígenas ha devenido ilegal; deviene inconstitucional desde que el Estado
Paraguayo tiene abolida la pena de muerte y los indígenas están autorizados a
aplicar sus costumbres EN EL MARCO DE LA CONSTITUCION NACIONAL. El art. 4ª de
la C.N. declara: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su
protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte
(…)”
Por
otra parte el art. 63 de la misma C.N. establece: (…) Tienen derecho (los indígenas) a
aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica,
cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la
regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los
derechos fundamentales establecidos en esta Constitución (…)”
Estas
disposiciones obligan a que la pena de muerte aplicada a este delito sea sustituida
por otra de menor rigor. La expulsión de la tribu sería ideal, porque estas
personas de cultura tribal difícilmente sobreviven hallándose fuera de la
tribu.
También
espero que esta tesis abra el camino a la extensión de las leyes penales,
porque alguna vez deberá definirse cuáles son los delitos que corresponden
juzgar a los tribunales indígenas y cuáles a los tribunales paraguayos. Esta
indefinición es insostenible.
Vayan
pues mis mejores augurios y mi aplauso al autor por esta inédita y flamante tesis doctoral.-
Tadeo Zarratea
Julio de 2019
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