Aprobación del Pabellón y Escudo Nacional en el Tercer Congreso reunido en el templo de la Encarnación el 25 de noviembre de 1842, bajo la presidencia de don Carlos Antonio López.
Óleo sobre lienzo de Guillermo Ketterer pintado en 1957.

martes, 23 de julio de 2019

PRÓLOGO DEL LIBRO DEL DR HERMES MEDINA, TITULADO: CONFLICTO EN LA APLICACION DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA


       In principio consuetudo leges erant / En el principio la costumbre fue la ley, afirma el aforismo formulado en el viejo latín, lengua de los romanos antiguos que, varios siglos antes de Cristo, realizaron un alzamiento público para exigir que las leyes sean escritas, grabadas en planchas de bronce e incrustadas en el frontis del Foro Romano, edificio de los tribunales; y así se hizo. Los ciudadanos pensaron que con ello estaban superando la era del Derecho Consuetudinario, era de la ley encarnada en las costumbres que, según el pueblo, era interpretada caprichosamente por los jueces porque  casi nunca dos casos fueron juzgados con idéntico rigor.
         Pero pronto comprobaron que las leyes, incluso hallándose escritas, podían ser interpretadas de diferentes maneras y que la costumbre no dejaba de oficiar como fuente de las leyes. La mencionada situación sube de punto cuando el intérprete de la ley se halla ubicado en sociedades cuyas lenguas son ágrafas, no escritas, como es el caso de los pueblos indígenas de América. En estas sociedades  la costumbre no es “fuente de la ley” sino la ley misma; o mejor, no hay otra ley más que las costumbres.
         En ellas, para aplicar la ley se debe conocer las costumbres ancestrales y también las actuales, y tener el arte de saber combinarlas. Para nosotros esto es algo completamente desconocido, porque nunca hemos averiguado  cómo administran justicia los pueblos originarios. Nuestro  Derecho Nacional y en general los sistemas jurídicos latinoamericanos, no abrevaron ni por asomo en el Consuetudinario; son  enteramente de cuño colonial y por ende colonialista. Hasta ahora ningún jurisconsulto  latinoamericano se dignó en echar una mirada sobre Derecho Indígena. Hemos adoptado una actitud desdeñosa y despectiva frente al Derecho de los pueblos originarios.
Por ello me dio mucha satisfacción la lectura esta tesis de mi colega HERMES MEDINA OVIEDO, titulado: “Conflicto en la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena”. Es una tesis que se aparta de las tradicionales europeizantes porque clava los dientes en los orígenes de nuestra cultura, los analiza en profundidad, informa sobre el Derecho ancestral de dichos pueblos y las formas de su aplicación, pero también aborda los fenómenos que produce la interferencia cultural, dado que a los pueblos originarios les toca vivir sus culturas propias acorralados en pequeños reductos por sociedades nacionales envolventes y agresivas, que interfieren sin piedad sus viejas costumbres.
El autor arroja un haz de luz sobre el Derecho de los pueblos originarios, fenómeno ignorado no solamente por la administración nacional de justicia sino de modo exprofeso y olímpico por el sistema educativo nacional. Es por ello que muchos ciudadanos, incluidos los ilustrados, nos formulan a cada paso insólitas preguntas tales como: ¿Ellos tienen idea de la justicia”. ¿Tienen algún sistema primitivo”. ¿Cómo aplican sus leyes? ¿Cuáles son las penas que tienen establecidas? etc.
Nuestra respuesta ha sido invariablemente que no existen pueblos que no tengan idea de la justicia, de la libertad y la igualdad; y entre los pueblos originarios de América no existen diferencias muy marcadas. Todos tienen sistemas similares. Para empezar, la más absoluta mayoría de estos pueblos desconocía la escritura; muchos pueblos la desconocen exprofeso hasta hoy, muchos la rechazan por considerarla una herramienta colonizadora.
Es importante que sepamos que nuestras culturas nacionales son coloniales (pro-europeas) y que los únicos que hasta hoy resisten al sistema colonial son los indígenas.
El autor de esta tesis, que tiene un lenguaje fino y rebuscado, y también el amable lector, tendrán que disculpar el lenguaje poco prolijo, poco académico que utilizo, pero es mi estilo evitar los circunloquios, los eufemismos, la metonimia y otras figuras literarias cuando de la ciencia se trata. Me gusta llamar a los fenómenos por sus nombres y ser lo más directo y claro que sea posible, porque mi objetivo es que la gente entienda.

   Para entender este tema es preciso comenzar explicando la economía indígena antes de hablar de su Derecho, porque éste no es sino un epifenómeno de la economía, especialmente un nuestra cultura europea. La economía del indio es esencialmente diferente de la nuestra y por ello también su derecho. Una gran deuda que tiene con nosotros el sistema educativo nacional es la de no habernos informado nunca, nada, sobre la economía indígena.  Lo digo así porque es un  conocimiento absolutamente necesario para entender en qué nos diferenciamos los paraguayos de los indígenas.  
  Ya es tiempo que sepamos que casi la totalidad de los pueblos originarios de América no acumulan bienes materiales; que ni siquiera preservan los alimentos esenciales. Esta es la diferencia esencial entre una cultura indígena y una pro-europea. El sistema indígena de “no acumulación de bienes” garantiza desde ya y sin mayores esfuerzos, casi de modo automático; los derechos a la igualdad, a la libertad y a la justicia.
Al interior de las comunidades indígenas no se dan conflictos originados en cuestiones económicas. Desde que nadie tiene nada que sea propio y exclusivo de él, no hay lugar para el robo, la estafa, la apropiación, la sustracción, la ocupación de tierra ajena, el asalto con tales fines, el disfrute gratuito del producto del trabajo ajeno y otros delitos originados en la necesidad alimentaria o en la desmedida ambición.
Deriva igualmente de este sistema económico, en el cual ninguna persona tiene más poder económico que otra, la garantía de la LIBERTAD. En ella no cabe la esclavitud, la explotación de una persona humana por otra, el sometimiento personal, la privación arbitraria de la libertad ambulatoria, el cercenamiento de las libertades, etc.
En las comunidades indígenas LA JUSTICIA es consuetudinaria y muy eficaz. La calificamos así porque solamente la eficacia de su justicia puede explicarnos por qué  viven y sobreviven, dentro de las sociedades nacionales, sin haber construido cárceles ni instituido fiscalías ni juzgados; sin tener abogados ni  jueces permanentes; sin tener ejércitos ni policías, sin haber instituido EL ESTADO ni organizado la administración pública.
Los delitos son ciertas conductas reprochadas por la sociedad porque son violatorias del consenso social; y reiteramos, muy pocos delitos se originan en hechos económicos. Tampoco abundan los delitos de origen sexual o pasional; esto, porque existe liberad completa en materia de formación y separación de la pareja humana. La mujer desde su primera menstruación y el varón desde que sabe cazar un animal silvestre, son libres de casarse sin restricción alguna: no existe discriminación por ninguna causa ni intereses de terceros en juego. Solo cuenta el amor de la pareja. Así también el divorcio es libre y voluntario, basta con que uno de los miembros de la pareja decida retirarse. En ese caso, los niños quedan al cuidado de la comunidad, la cual se halla integrada por sus propios padres, abuelos y parientes. Los niños no quedan desamparados.
Algunos de los delitos tipificados son: alzarse con la pareja ajena sin antes exigirle que se divorcie. Los divorciados pueden volver a casarse desde el día siguiente, por tanto y habiendo tanta libertad, es considerado un agravio innecesario el hecho de cohabitar con una persona casada con otra. En un caso como éste, el agraviado o la agraviada tienen el derecho de establecer la pena que lo desagraviaría; podría ser una multa, el extrañamiento, la expulsión de la tribu, una prenda indemnizatoria o una cantidad de azotes, etc.
Todos los agravios constituyen delitos y todos los delitos tienen penas. El proceso, en cualquiera de los fueros, es esencialmente oral y sumario y las penas son de cumplimiento inmediato. El procedimiento es verbal y cada parte debe defenderse por sí misma. Los hechos delictuosos son juzgados por el Tribunal de los Mayores o por la misma comunidad, según los casos. Todo esto se halla muy bien explicitado en la presente tesis por lo que les invito a leer.
Un caso extremo que le toca enfrentar actualmente al indigenado paraguayo es LA PENA DE MUERTE, contemplada en su legislación oral y hasta hoy aplicada sin contemplación alguna en el caso específico de un delito, considerado muy grave; un delito perverso: el paje vai, o mohäy para los Paï-Tavyterä. Se trata del maleficio. Por medio de este supuesto delito se causa la muerte de una persona a distancia, con toda malevolencia, con alevosía y voluntad criminal. El homicida utiliza para el efecto  el Ñembo’e tata, la oración maléfica acompañada de ciertos gualichos, objetos, actos y artilugios.
El fenómeno su funda en  narraciones mitológicas y también en hechos prácticos. Por ejemplo en el hecho de que la cultura indígena no admite la muerte incausada, sobre todo de las personas jóvenes y saludables. Toda enfermedad tiene en la farmacopea indígena uno o más antídotos; además, la mayoría de las enfermedades son para ellos de origen espiritual o psíquico; por tanto, todas pueden ser curadas por los Tekoaruvicha/ Chamanes o Ñande Ru. Pero cuando alguien enferma de una enfermedad desconocida por ellos como EL CANCER u otra no prevista en el catálogo de enfermedades humanas, la cuestión se vuelve difícil, brava. Si fallece el enfermo es porque alguien le dedicó la oración maléfica. Cuentan que ese “alguien” se le aparece en sueños al moribundo y él revela el nombre a sus parientes. Allí comienza la casa de brujas. El señalado es apresado, torturado y l ha sido ha sido ha sido apidado hasta la muerte con participación de toda la comunidad.
La pena es dada, por lo general, por el Consejo de los Mayores y ratificada por la Asamblea popular. El encargado de la ejecución de la pena es el Mburuvicha, jefe político que, para el efecto convoca a tres o cuatro comuneros (ciudadanos civiles todos en una sociedad eminentemente civil) y les ordena la ejecución de la pena. Estos son quienes posteriormente, por denuncia de los parientes de la víctima, poblarán las cárceles paraguayas acusados de homicidio. Y que conste que no son criminales sino “soldados” que ejecutaron un acto “legítimo” en cumplimiento de una  orden dada por la comunidad.
Espero que esta tesis del Dr. Medina Oviedo venga a dar pie a una nueva ley, muy necesaria por cierto, que le prohíba a los pueblos indígenas mantener entre los delitos graves el paje vai o mohäy, el maleficio, con el cual supuestamente se causa la muerte de una persona por medio de oraciones y artes maléficas,  sin agredirla siquiera y sólo por odio o resentimiento.
Dicha ley, de dictarse, deberá ir acompañada de una fuerte campaña para reducir la pena que tiene este delito, porque para que dejen de considerarla como delito es casi imposible por hallarse arraigada en sus creencias más profundas. Modificar esto solo se podrá lograr a través de varios años de educación intensiva. Se trata de desmontar un mito ancestral.
Hoy día la aplicación de esta pena por los indígenas y en las personas de los indígenas ha devenido ilegal; deviene inconstitucional desde que el Estado Paraguayo tiene abolida la pena de muerte y los indígenas están autorizados a aplicar sus costumbres EN EL MARCO DE LA CONSTITUCION NACIONAL. El art. 4ª de la C.N. declara: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte (…)”
Por otra parte el art. 63 de la misma C.N. establece: (…) Tienen derecho (los indígenas) a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción  a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución (…)”
Estas disposiciones obligan a que la pena de muerte aplicada a este delito sea sustituida por otra de menor rigor. La expulsión de la tribu sería ideal, porque estas personas de cultura tribal difícilmente sobreviven hallándose fuera de la tribu.
También espero que esta tesis abra el camino a la extensión de las leyes penales, porque alguna vez deberá definirse cuáles son los delitos que corresponden juzgar a los tribunales indígenas y cuáles a los tribunales paraguayos. Esta indefinición es insostenible.
Vayan pues mis mejores augurios y mi aplauso al autor por esta inédita  y flamante tesis doctoral.-
                                                                             Tadeo Zarratea
                                                                               Julio de 2019

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